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摘要：针对每个层面的现实问题，一一对应，又从这三个层面去寻求解决问题的办法，进而提出一些有利于辩护律师真正最大限度行使调查取证权利的设想，如在理念层面坚守 庭审中心主义 和无罪推定原则，在法律规定方面将律师调查取证权的阶段延伸到侦查期间并完善相关的配套措施和实施细则，在司法运行机制层面努力构建制度，让证人愿意并敢于走进法庭来作证、辩护律师调查取证申请权的实质化、建立辩护律师豁免权制度、庭审中重视辩护律师调取的证据等，通过多措并举，以期能够有益于辩护律师在诉讼活动中更好的行使调查取证权，进而实现有效辩护、切实保障被追诉人的人权。

第一章 绪论

第一节 选题背景及意义

一、选题背景

我国第一部《刑事诉讼法》制定于 1979 年，当时该法赋予刑事辩护律师阅卷权和会见通信权，但未涉及调查取证权①。之后，《刑事诉讼法》经历了三次修改，关于律师辩护的规定有五处修改，如表 1 所示。

如表 1 所示，刑诉法对辩护律师的调查取证的规定仍有缺陷，导致刑辩律师在办理案件过程中即使拥有行使自行调查和取证的权利，却没有从根本上解决辩护律师的 调查取证难 问题。辩护律师自行调查过程中面对被调查单位和个人的阻挠，自身的调查取证权无法得到保障，而向检察院申请调查时，对方不愿意接受辩护律师的调查取证申请，给取证工作增加难度。法院考虑到诉讼经济的成本，一般也不愿承担较多的调查责任，造成这两种调查取证的运行方式皆不尽如人意， 调查难 问题仍然制约着律师辩护权的有效行使。因而，研究刑事诉讼中辩护律师调查取证的权利如何被有效保障并合理使用具有十分重要的现实意义，不仅有利于保障被追诉人的合法权益，也可以起到彰显法律公平正义、减少冤假错案的发生，进而推动依法治国的目标不断前进。

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第二节 国内外研究现状评述

一、国内研究现状

早在上世纪九十年代开始国内就有关于辩护律师调查取证权的研究。时至今日，其中存在的各种问题由于种种局限并未得到很好的解决，成为众多学者研究的热点，并形成了许多观点。针对律师在侦查阶段是否具有调查取证权大致形成以下三种观点：第一，律师没有权利展开调查，第二，律师可以对案件展开调查并收集证据，这是因为新出台的相关法律对律师的辩护人地位给予了肯定，这就使得司法实践中律师在案件进入侦查阶段依据新刑诉法的规定,可以搜集证据并调取相关材料；第三，辩护律师调查取证的权利并不明确，因为律师调查取证的权利没有法律规范，没有相应的制度解释律师如何行使调查权，行使权利的范围和力度均未明确指出。因此，我国学术界关于律师调查取证的相关制度早己展开了多方面的探讨。主要包括如下几个方面：

（一）关于辩护律师调查取证模式的研究

从《律师调查取证的三种模式》一书的内容来看，作者将律师调查取证的模式总结为三种：一、律师个人独自展开调查，这种模式没有国家机关强制执行力，当被调查者不配合时难以取得证据更遑论取得实质有效证据;二、律师申请检察院或法院亲自调查，这种模式在遭到法院或检察院拒绝时也会出现救济途径不畅通的问题;三、委托调查，可以弥补前两者的不足，改善辩护律师调查取证的效果。②赵双飞在《我国刑事诉讼第三方调查取证模式构建》文中认为：基于我们国家的法律结构和现实境况，决定了律师无法享有过多的调查权证的权利，这时第三方中立平台的作用就凸显出来，它可以协助律师在合法的权利之内完成调查取证，这既符合我国的诉讼模式要求，也能更好的保护律师的自身利益。③李章仙在《辩护律师调查取证新途径 对刑事诉讼中适用调查令制度的思考》中，深入地探讨调查令制度在刑事诉讼中适用的可能性及其界限，为解决 调查难 问题提供了新的路径选择。

（二）关于辩护律师调查取证的价值作用研究

大多学者认为在案件侦查阶段为律师的辩护权提供保障是关于辩护律师调查取证这一问题研究的基础价值；约束侦查权进而推进审判中心的实现是它的司法价值；保障人权以及监督程序的正义它的社会价值。在《辩护律师调查取证权问题研究》②一文中，常天阳先生认为保障律师合理的调查取证权对于实现人权保障，帮助控辩双方在平等的地位上展开论辩，最大限度的彰显司法的公正有极大的助力作用。

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第二章 辩护律师调查取证权的内涵、边界与证据的证明标准

第一节 辩护律师调查取证权的内涵、特点与规定辨析

一、辩护律师调查取证权的内涵

辩护律师的调查取证权是法律赋予的准备性权利，而调查取证是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件真相，向相关单位和个人进行调查、收集证据。其目的是通过调查取证得以获取证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或从轻、减轻处罚的依据，以此维护辩护人正当的合法权益①。

据此，辩护律师调查取证权的内容应该包括三个方面：第一，自行调查权。律师享有依法向证据持有人和证人调查收集证据的权利；第二，申请调查权。当律师凭自己的能力无法获取证据时，有权向检察机关、法院申请调取证据；第三，救济权。当律师的调查取证权遭受非法侵犯时，享有向有关单位、部门寻求救济的权利。

二、辩护律师调查取证权的特点

总的来说，辩护律师调查取证权具有如下特点：第一，私权利性。辩护律师调查取证是为了保护私权不受非法侵犯，天然与公权力相对抗；第二，请求性。这种权利的行使方式需要向证据持有人或证人提出请求，如果得不到同意，无法完成；第三，明确的目的性。该权利的行使当然是为了收集对委托人有利证据。其本质上是当事人私权利的表现，这种权力的行使就是为了有利于委托人；第四，滞后性。辩护律师的调查取证总是在侦查机关介入之后方可进行，如果没有侦查机关立案之后的侦查，辩护律师无权擅自展开调查取证；第五，补充性。该权利的行使是在侦查机关、检察机关怠于履行取证职责或没有取证意愿后，由辩护律师提出申请或提供证据线索而进行的，是办案单位取证行为的补充，当然是以办案单位的取证为主；第六、方式的受局限性，辩护律师无论是自发取证还是申请取证，因为并不掌握国家强制力，因此，可采用的取证方式当然是受局限的，因而辩护律师在这些活动上没有主动权，可设施的手段自然是有限的。

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第二节 辩护律师调查取证权的边界

一、明确调查取证权利边界的必要性

明确了辩护律师调取的证据所应达到的证明标准，只是从应然层面确立了辩方举证的范围、内容以及程度，接下来只有解决了从应然层面向实然层面的转化问题，探讨辩护律师调查取证权的行使才有意义。这种转化的实质问题是辩护律师如何在法律许可的范围内进行，既实现调查取证的目的，又不能因为取证方式违法而导致所举证据不能被采用。

辩护律师要依法调查取证，否则要承受不利后果。这种处罚和不利后果有些来自司法行政部门的行政处罚、律协的追究甚至刑事追诉，不仅无法保障被辩护对象的合法权益，而且自己也成了罪犯。这是法律对于执业律师的底线要求，也就是辩护权或进一步称为调查取证权的边界。

刑事辩护被许多律师视为高危职业而不敢轻易涉足，最大的顾虑当然是来自于专为包括辩护人在内的执业群体而设立的罪名：辩护人妨害作证罪或伪证罪。当为被追诉人即辩护人的服务对象争取权益时，断不能忽视执业纪律与危险，在前人的路上重蹈覆辙。当辩护人不再诚实、不再守法时，其帮助人的角色自然不能被认可，其说服力自然不能被接受，辩护人也将不再成其为辩护人。

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第三章 我国辩护律师调查取证的困境及成因…………………………………..16
第一节 我国辩护律师调查取证的困境…………………………16
一、律师能否在侦查阶段调查取证尚不明确……………………… 16
二、申请调查取证的规定缺乏可操作性……………………………16
第四章 我国辩护律师调查取证权保障制度的完善路径………………………..24
第一节 从立法层面解决辩护律师取证难的问题…………………………………. 24
一、明确赋予律师在侦查阶段享有调查取证权………………………. 24
二、修改对于证据持有人无正当理由不配合取证之规定………………………..25
结语…………………………………37

第四章 我国辩护律师调查取证权保障制度的完善路径

第一节 从立法层面解决辩护律师取证难的问题
一、明确赋予律师在侦查阶段享有调查取证权
刑诉法中关于律师自行调查取证规定的缺陷在于：没有规定如果有关单位和个人不提供以及不如实提供证据的制裁措施。没有制裁措施的规定，如果想得到真正的落实，靠什么？靠持有证据的单位或个人的自愿或觉悟？因此，必须加上强制性的规定，修改为：律师有权向与案件有关的单位或个人调查取证，这些相关人员应该积极配合，如实提供证据。否则将被视情节轻重予以说服教育、训诫、司法拘留、罚款、纳入个人征信记录。
《刑事诉讼法》中关于律师申请调查取证的相关法律条款进行了修改，原有的条款内容为： 不论是在侦查还是审查期间，如果有证据表明公检法三个机构收集到的证据可以证明当事人无罪或者罪轻，但是没有提交，辩护人有权向相关部门提出申请，调取相关证据。 该项条款存在一些问题，具体表现为：辩护人向相关部门申请调取证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，人民检察院、人民法院置之不理时怎么办？救济途径是什么？首先，应确定辩护人所认为的这些证据是否真实。②辩护人持有的案卷材料如果来自检察院，辩护人与公诉人的证据材料是完全相同的，不存在证据未提交的问题。要不然，辩护人怎么会知道公检法三个机构收集到了证据却没有提交的情况呢？第二，如果相关部门对律师的调取申请置之不理时如何救济的问题。针对这两家司法机关的问题，如果再找这两家单位自行改正，不符合现实，最好寻求第三方机构来解决，而且该第三方机构从权力设置来看，要高于这两家司法机关。③符合条件的一是各级监察委，一是当地的政法委。如果这两家司法机关不配合辩护律师的申请，律师有权向监察委或政法委举报、投诉、问责，监察委、政法委必须予以要求人民检察院、人民法院限期提交。否则，要追究检察长、法院院长的法律责任。
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结语

辩护律师调查取证的权利保障越充分，边界越清晰、行为越规范，规定越完善、理念越先进，越有益于实现控辩平衡以及充分发挥辩护律师在刑事诉讼中的作用。但在司法实践中，由于法律规定欠完善、司法机制欠规范、诉讼理念欠发展，调查取证的困境短时期难以有效突破。在申请调查模式方面，则离不开检察院与法院方面的配合，但检察院本身站在辩护人的对立方，而法院基于诉讼经济的考虑无力也不愿承担较多的调查责任，在这种情况下积极配合的可能性不大。从权利的分配来看，控方与辩方在刑事诉讼中的权利分配有一个动态发展的过程，不可能从一开始就势均力敌。而且，权利天然是争取的结果，需要有人去抗争。从权利的行使来看，始终在一定的范围内，受界限的约束，要遵守法定的义务，这是权利有效行使的基本要求。
因此，本文以当前司法实践中辩护律师行使调查取证权的现状为立足点，进而分析辩护律师调查取证的困境及成因，通过对中外立法相关规定进行横向比较与司法实践的探讨，从法律规定层面、司法运行机制方面以及诉讼理念层面三个维度去分析这一问题存在的原因，针对每个层面的现实问题，一一对应，又从这三个层面去寻求解决问题的办法，进而提出一些有利于辩护律师真正最大限度行使调查取证权利的设想，如在理念层面坚守 庭审中心主义 和无罪推定原则，在法律规定方面将律师调查取证权的阶段延伸到侦查期间并完善相关的配套措施和实施细则，在司法运行机制层面努力构建制度，让证人愿意并敢于走进法庭来作证、辩护律师调查取证申请权的实质化、建立辩护律师豁免权制度、庭审中重视辩护律师调取的证据等，通过多措并举，以期能够有益于辩护律师在诉讼活动中更好的行使调查取证权，进而实现有效辩护、切实保障被追诉人的人权。
参考文献（略）